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律师出具《私募基金管理人登记法律意见书》指南
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作者:宋军律师  来源:  阅读:

私募基金管理人登记法律意见书 指南

作者:宋军律师 湖北金楚律师事务所合伙人 TELL:13297969176

2016年2月5,中国证券投资基金业协会下发了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》(以下简称:“公告”)要求私募基金管理人在备案时需要聘请懂证券的专业律师出具法律意见书。我们根据法律、法规及规范性文件的相关规定,对出具《私募基金管理人登记法律意见书作出如下总结

一、私募基金管理人应该委托律师出具法律意见书的五种情形

依据上述公告规定,在如下五种情况下,私募基金管理人需要委托律师出具法律意见书并进行备案:

(一)2016年2月5日起,新申请私募基金管理人登记机构,需通过私募基金登记备案系统提交《私募基金管理人登记法律意见书》;

(二) 2016年2月5日前已提交申请但尚未办结登记的私募基金管理人申请机构,应提交《私募基金管理人登记法律意见书》;

(三) 已登记尚未备案私募基金产品的私募基金管理人,应当在首次申请备案私募基金产品之前,按要求补提《私募基金管理人登记法律意见书》;

(四)已登记且备案私募基金产品的私募基金管理人,中国基金业协会将视具体情形要求其补提《私募基金管理人登记法律意见书》;

(五)已登记的私募基金管理人申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人\执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项的,应提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》。

二、什么样的律师可以出具《私募基金管理人登记法律意见书

根据中国证券投资基金业协会制定的《私募基金管理人登记法律意见书指引》(以下简称:“指引”)的规定,并没有对出具法律意见的律师事务所及律师资质进行限定,原则上,只要是在中国登记注册的执业律师均可出具《私募基金管理人登记法律意见书》及《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》

是,指引所列审核事项及专业意见并不是每个律师都能吃透的,出具法律意见的律师需要熟悉证券法律和证券业务,了解证券及私募监管规则,对一般律师而言,这不是件容易的事件,因此,一定要找熟悉证券监管规则,并且从事过证券业务的律师出具法律意见书,才能符合中国证券投资基金业协会的要求

三、律师出具《私募基金管理人登记法律意见书》,需要注意的事项。

    申请机构向中国证券投资基金业协会申请私募基金管理人登记,应当根据《中华人民共和国律师法》等相关法律法规,聘请中国律师事务所出具《私募基金管理人登记法律意见书》(以下简称《法律意见书》)。中国基金业协会将在私募基金管理人登记公示信息中列明出具《法律意见书》的经办执业律师信息及律师事务所名称。

  经办执业律师及律师事务所应当勤勉尽责,根据相关法律法规、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》及中国基金业协会的相关规定,在尽职调查的基础上对本指引规定的内容发表明确的法律意见,制作工作底稿并留存,独立、客观、公正地出具《法律意见书》,保证《法律意见书》不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

   《法律意见书》应当由两名执业律师签名,加盖律师事务所印章,并签署日期。用于私募基金管理人登记的《法律意见书》的签署日期应在私募基金管理人提交私募基金管理人登记申请之日前的一个月内。《法律意见书》报送后,私募基金管理人不得修改其提交的私募登记申请材料;若确需补充或更正,经中国基金业协会同意,应由原经办执业律师及律师事务所另行出具《补充法律意见书》。

  《法律意见书》的结论应当明晰,不得使用“基本符合条件”等含糊措辞。对不符合相关法律法规和中国证监会、中国基金业协会规定的事项,或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项,律师事务所及经办律师应发表保留意见,并说明相应的理由。

  经办执业律师及律师事务所应在充分尽职调查的基础上,就下述内容逐项发表法律意见,并就对私募基金管理人登记申请是否符合中国基金业协会的相关要求发表整体结论性意见。不存在下列事项的,也应明确说明。若引用或使用其他中介机构结论性意见的应当独立对其真实性进行核查。

律师出具《私募基金管理人登记法律意见书,需要审核内容

根据中国证券投资基金业协会制定的指引文件的规定,律师出具法律意见书应当对下列内容逐项发表法律意见:

(一)申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。

(二)申请机构的工商登记文件所记载的经营范围是否符合国家相关法律法规的规定。申请机构的名称和经营范围中是否含有“基金管理”、“投资管理”、“资产管理”、“股权投资”、“创业投资”等与私募基金管理人业务属性密切相关字样;以及私募基金管理人名称中是否含有“私募”相关字样。

(三)申请机构是否符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第22条专业化经营原则,说明申请机构主营业务是否为私募基金管理业务;申请机构的工商经营范围或实际经营业务中,是否兼营可能与私募投资基金业务存在冲突的业务、是否兼营与“投资管理”的买方业务存在冲突的业务、是否兼营其他非金融业务。

(四)申请机构股东的股权结构情况。申请机构是否有直接或间接控股或参股的境外股东,若有,请说明穿透后其境外股东是否符合现行法律法规的要求和中国基金业协会的规定。

(五)申请机构是否具有实际控制人;若有,请说明实际控制人的身份或工商注册信息,以及实际控制人与申请机构的控制关系,并说明实际控制人能够对机构起到的实际支配作用。

(六)申请机构是否存在子公司(持股5%以上的金融企业、上市公司及持股20%以上的其他企业)、分支机构和其他关联方(受同一控股股东/实际控制人控制的金融企业、资产管理机构或相关服务机构)。若有,请说明情况及其子公司、关联方是否已登记为私募基金管理人。

(七)申请机构是否按规定具有开展私募基金管理业务所需的从业人员、营业场所、资本金等企业运营基本设施和条件。

(八)申请机构是否已制定风险管理和内部控制制度。是否已经根据其拟申请的私募基金管理业务类型建立了与之相适应的制度,包括(视具体业务类型而定)运营风险控制制度、信息披露制度、机构内部交易记录制度、防范内幕交易、利益冲突的投资交易制度、合格投资者风险揭示制度、合格投资者内部审核流程及相关制度、私募基金宣传推介、募集相关规范制度以及(适用于私募证券投资基金业务)的公平交易制度、从业人员买卖证券申报制度等配套管理制度。

(九)申请机构是否与其他机构签署基金外包服务协议,并说明其外包服务协议情况,是否存在潜在风险。

(十)申请机构的高管人员是否具备基金从业资格,高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有)和合规\风控负责人等。

(十一)申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施;申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分;是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息;是否被列入失信被执行人名单;是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录;是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

(十二)申请机构最近三年涉诉或仲裁的情况。

(十三)申请机构向中国基金业协会提交的登记申请材料是否真实、准确、完整。

(十四)经办执业律师及律师事务所认为需要说明的其他事项。

五、出具《私募基金管理人登记法律意见书》,可能面临的风险。

公告明确了律师出具法律意见书的业务准则是“律师事务所从事证券业务的执业规范”,这意味着严格程度与IPO一致,相关的处罚等级也是极其严重的。

如法律意见书出现虚假记载、误导性陈述及重大遗漏,律师事务所和律师可能会被禁止从事证券业务,并处三万元以上十万元以下罚款。

(二)如律师未依据文件资料的真实性、准确性、完整性进行核查和验证的;法律意见的依据不适当或者不充分,法律分析明显失误的;法律意见的结论不明确或者与核查和验证的结果不对应的;法律意见书等文件存在严重文字错误等待文书质量问题的,处十万元以上三十万元以下的罚款,情节严重的,将被禁止从事证券业务。

(三)如律师未按规定制作和保存工作底稿的,律师事务所和律师可能会被处以三万元以下三十万元以下的罚款。

(四)其它不规范的行为,还可能面临的其它法律风险。

 

作者:宋军律师 

TELL:13297969176  18871869233

湖北金楚律师事务所 高级合伙人

http://www.jinchulawyer.com

 


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