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劳动合同法常见法律问题
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      2008年1月1日,《中华人民共和国劳动合同法》正式实施,9月3日《中华人民共和国劳动合同法实施条例》亦已公布施行,这两部法律的贯彻执行对广大企业及劳动者有重要影响,同时也产生了很多问题。为了帮助广大企业和劳动者更好的了解这两部法律法规,我们对实际操作中存在的普遍性问题进行了汇编,供大家参考。
 
1、劳务派遣的利弊
     答:劳务派遣作为一种用工形式其存在对用人单位来讲有利有弊。对用人单位来讲使用劳务派遣的员工往往可以降低用工成本,降低用工风险,因此在劳动合同法实施前几乎成了一种普遍的用工形式。而国家正是意识到劳务派遣用工中存在着侵犯派遣员工的合法权益,故此次修订新法时总的原则是规范、限制。因此相应规定就是要同工同酬,即派遣员工与本单位员工的待遇一样,另外法律一般也不允许接受派遣单位对派遣工再次进行派遣。
     实践中,劳务派遣一般用于临时性,辅助性或者替代性的岗位上实施,而且一旦发生侵犯派遣员工的合法权益事宜时由劳务派遣单位与实际用人单位承担连带责任。因此从这一角度看,适用劳务派遣员工时,对实际用人单位来讲基本达不到降低成本减少风险的目的。
 
2、员工病假可以享受哪些待遇?
     答:1、员工因工病假或患职业病病假的,享受停工留薪待遇,具体标准为该员工原来工资福利待遇;2、员工非因工病假的,按照劳动部发[1994]47号文规定,给予3—24个月的医疗期。具体:(1)实际工作年限10年以下的,在本单位工作年限5年以下的为3个月;5年以上的为6个月;(2)实际工作年限10年以上的,在本单位工作年限5年以下的为6个月;5年以上的为9个月;10年以上15年以下的为12个月;15年以上的20年以下的为18个月;20年以上的为24个月。另外,特殊疾病的医疗期还可以延长(如癌症、精神病、瘫痪等)。3、员工在国家规定的医疗期内,用人单位应当按照本单位的工资分配制度以及劳动合同或集体合同规定,向员工支付病假工资或者疾病救济费。上述工资或费用,不得低于当地最低工资标准的80%。实践中为避免员工利用不当手段获得过长病假,用人单位可以从内部规章制度尤其是病假的申请与批准环节进行完善。
 
3、用人单位为何要交纳工伤保险?
     答:随着社会保险的不断扩面,国家、社会、劳动者等各个方面对社会保险关注程度的提高,为员工交纳社会保险已成为用人单位的法定义务,而作为社会保险组成的一个部分,工伤保险对于广大用人单位来讲无疑更是益处较多。首先是交纳费用较少。其次交纳工伤保险后对用人单位形成很好的保障,能够减轻因工伤事故对用人单位造成的损失。当然也并不是只要交纳了工伤保险,用人单位的所有工伤事故均有工伤保险机构赔付。只有伤残等级为1——4级或死亡的职工,其所有赔偿费用均有工伤保险机构赔付。而实践中大量出现的5——10级伤残的工伤事故中一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金,用人单位即使投保了工伤保险,对于上述二笔费用仍然要用人单位承担。
     另外,目前实践中出现较多的员工在上下班途中发生交通事故,构成工伤后的赔偿是否可以双赔,是否既可以主张交通事故赔偿又可以要求享受工伤待遇。就这一问题按照《工伤保险条例》及最高人民法院于04年5月实施的关于审理人身损害赔偿问题的司法解释中规定上述情况属不同的法律关系,当事人是可以双重主张的,但是目前我省高院民一庭意见还是以补差赔偿为原则。
 
4、职工在公司打架并被公安机关拘留,这种情况下用人单位要求与职工解除劳动合同是否要支付经济补偿?
     答:根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定,如用人单位在本企业的规章制度中明确规定了“职工如因打架斗恶等原因被公安机关拘留的即属于严重违反本企业规章制度”,那么该用人单位有权就职工的这种严重违反本企业规章制度的行为,解除劳动合同并不支付经济补偿。同时需注意,我国法律规定了用人单位对于直接涉及职工切身利益的规章制度和重大事项需与职工协商,并须将决定公示或告知职工,如未按法律规定擅自制定的规章制度则对职工无效。
    《劳动合同法》第39条中规定了另外五种用人单位可解除劳动合同并不需支付经济补偿的情形
 
5、职工在单位组织的旅游中因交通事故意外受伤可否认定为工伤?
     答:根据我国《工伤保险条例》及相关法律法规的规定,单位组织的旅游,并非单位正常的生产经营活动,职工在此活动中发生意外受伤,不能认定为工伤,可以通过交通事故赔偿向旅行社索赔。但职工在参加单位组织的培训、会议等涉及生产经营活动时意外受伤可认定为工伤。
 
6、用人单位在新职工到岗后一个月内签订劳动合同可以吗?
     答:《劳动合同法》第10条规定:“已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面合同”。根据上述条款可以看出,单位在建立劳动关系之日起最迟在“一个月”内订立书面劳动合同,只要在自用工之日起一个月内订立了书面劳动合同,其行为不违法。
     但如果用人单位在用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,则应当向劳动者每月支付两倍工资,这是对用人单位在自用工之日一个月内未订立书面合同的处罚措施。
   
7、用人单位自用工之日起超过一年仍未与劳动者订立书面劳动合同怎么办?
     答:针对不少用人单位不与劳动者订立劳动合同的问题,《劳动合同法》第14条规定,用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位已与劳动者订立无固定期限劳动合同,并自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。
 
8、单位只签一年劳动合同,试用期三个月可以吗?
     答:用人单位只签订一年劳动合同,试用期不能超过两个月。
     根据《劳动合同法》第19条规定,劳动合同期限不同,试用期长短也不同:劳动合同期限在三个月以上不满一年的。试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。
     另外,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。而以完成一定工作任务为期限的劳动合同或劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。
 
 9、在试用期内,用人单位可以随意解除劳动合同吗?
      答:在试用期内,除非劳动者发生以下情形之一,否则,用人单位不得解除劳动合同;
      (1)用人单位与劳动者协商一致的;
      (2)在试用期内被证明不符合录用条件的;
      (3)严重违反用人单位的规章制度的;
      (4)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
      (5)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
      (6)因以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下,订立或者变更劳动合同情形致使劳动合同无效的;
      (7)被依法追究刑事责任的;
      (8)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作的,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;
      (9)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;
      (10)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的;
      (11)用人单位依照企业破产法规定进行重整的;
      (12)用人单位生产经营发生严重困难的;
      (13)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;
      (14)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。
      需要注意的是,即使劳动者符合上述情形之一的,用人单位需要在试用期与劳动者解除劳动合同,应当向劳动者说明理由。
  
10、用人单位订立哪些规章制度必须要和职工商量?
       答:根据《劳动合同法》第4条规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律,以及劳动定额管理等直接涉及到劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。
 
11、单位的规章制度必须公示才有效吗?
       答:《劳动合同法》第4条规定:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或是告知劳动者。”由此可见,今后凡是没有经过公示或是告知劳动者的规章制度,就不具有规章制度应有的法律效力。
 
12、什么是劳动者的服务期?
       答:用人单位出资培训劳动者是现代企业的普遍做法,为了保障用人单位的合法权利,防止劳动者通过专门培训获得专业知识和技能后跳槽以获得更高的收入。所谓的服务期,就是指劳动者因接受用人单位给予的特殊待遇而承诺必须为用人单位服务的最短期限。只要用人单位出资培训劳动者,受训劳动者就有义务为用人单位最少服务一定年限。也只有劳动者接受用人单位付费在职培训后,用人单位才可以与劳动者约定接受专业技术培训以后的服务期。
 
13、劳动者违反服务期约定要支付违约金吗?
       答:《劳动合同法》第22条规定,劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。主要有两层意思:第一,劳动者违反服务期约定应当向用人单位支付违约金;第二,用人单位与劳动者约定违约金时不得违法,及约定违反服务期违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。劳动者违约所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。
     《劳动合同法实施条例》第二十六条进一步规定了:用人单位与劳动者约定了服务器,劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的,不属于违法服务期的约定,用人单位不得要求劳动者支付违约金。
 
14、什么是“商业秘密”?用人单位可以与劳动者签订“保密协议”吗?
       答:根据我国《反不正当竞争法》规定,“商业秘密”是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
       在我国,法律允许劳动关系当事人之间通过合同约定有关保守商业秘密的权利和义务。《劳动合同法》第23条第一款也规定,用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密与知识产权相关的保密事项。形式可以是以保密条款的形式写入劳动合同,也可以单独订立一份保密协议,其两种形式的效力是相同的。
 
15、“竞业禁止”的概念?用人单位和劳动者在竞业禁止中,有什么义务?“竞业禁止”的适用主体?
       答:所谓竞业禁止,是指负有特定义务的员工在离开岗位后一定期限内不得自营或为他人经营与其任职的企业同类的经营项目。
       用人单位与劳动者订立“竞业禁止”协议后,在与该劳动者解除或终止劳动合同后,在竞业禁止期限内应按月给予劳动者经济补偿。劳动者一旦违反“竞业禁止”约定的,应当按约定向用人单位支付违约金。
根据《劳动合同法》规定,竞业禁止的义务主体只能是用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员,用人单位与上述人员以外的其他劳动者约定竞业禁止,该约定无效。
 
16、劳动者遭到欠薪有快速解决途径吗?
       答:《劳动合同法》对保障劳动者及时足额取得劳动报酬做出了强制规定:“用人单位应当按照劳动合同与约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬”,并且规定,“用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。”
 
17、补休代替加班费合法吗?
       答:职工正常工作时间为每日工作8小时,每周工作40小时。
     《劳动法》规定,休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资200%的工资报酬。由此可见,休息日安排劳动者工作的,企业可以首先安排补休。在无法安排补休的情况下,才支付不低于工资200%的加班费。休息日一般是指双休日。
      法定节假日加班,不能安排调休的,单位必须按照日工资基数的300%支付加班工资。
      加班费应当以在岗职工的工资总额为基数计算。有些单位仅仅以职工基本工资计算加班费是不正确的。
      工资总额包括基本工资、奖金、津贴和补贴等所有劳动者的收入。
 
18、连续订立两次固定期限劳动合同,第三次就可以签订无固定期限劳动合同吗?
       答:连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条情形的,再续订劳动合同的,应当订立无固定期限劳动合同。
 
19、“劳动合同的解除”?法律后果是什么?
       答:所谓劳动合同的解除,根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见第26条规定,是指劳动合同订立后,尚未全部履行前,由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。
       劳动合同的解除分为法定解除和约定解除。《劳动合同法》第36条规定:用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。但是,法律后果不同,用人单位首先提出解除劳动合同的,要向劳动者支付经济补偿金;劳动者提出解除的,用人单位可以不支付经济补偿金。
 
20、用人单位辞退职工,哪些情形下可以不支付经济补偿?
       答:如果是劳动者存在过错,用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同,也叫过失性解除劳动合同。在这种情况下,用人单位如果提出解除劳动合同,可以不支付经济补偿金。
      根据《劳动合同法》第39条规定,劳动者有下列六种情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:
     (1)在试用期内被证明不符合录用条件的;
     (2)严重违反用人单位的规章制度的;
     (3)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;
     (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;
     (5)因以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下,订立或者变更劳动合同情形致使劳动合同无效的;
     (6)被依法追究刑事责任的。

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